코로나19 백신 관련 지식재산권 면제 방안을 둘러싸고 효과 및 부작용에 대한 여러 경제 주체 및 전문가들간 논쟁이 뜨겁다. 이에 특허를 둘러싼 법·경제적 이슈에 대한 독자들의 이해를 돕기 위해 전(前) 미국 특허청장이자 미국 상무 차관인 데이빗 카포스가 2016년 대만에서 개최된 ‘표준, 표준특허 및 경쟁법에 대한 국제 심포지엄’에서 발표한 연설문을 기초로 기술, 표준 및 표준특허(SEP)에 대한 주요 쟁점 및 논의를 살펴본다. <편집자>

최초의 ‘특허풀’ 고안이… 혁신으로 연결

특허권의 약화를 정당화하기 위한 여러 거짓들 중 다음 오해는 이 보고서에서 필자가 이미 다룬 다른 오해들과 마찬가지로 정부가 지식재산권 법제를 바꿔야 할 근거로 원용되고 있다.

데이빗 카포스 전 美 특허청장

하지만 특허가 혁신적인 세계를 가능하게 했고 이 세상에 수많은 새로운 발명을 가져온 수십년 전부터 이러한 오해가 존재했다는 사실은 그것이 얼마나 잘못된 것인지 보여준다.

네 번째 오해는 특허 덤불이 혁신을 방해한다는 것이다. 원래 ‘덤불’은 나무나 수풀이 복잡하게 얽혀서 자라나 있는 모양을 의미한다. 특허 덤불의 개념도 이와 동일하다.

혁신가들이 쉽사리 통과하지 못하도록 여러 겹의 지식재산권이 복잡하게 얽혀 있다는 것이다. 하지만 역사적으로 보았을 때 혁신가들은 덤불을 잘 뚫어 왔다. 이들은 특허 라이선스나 소송과 같은 수단을 활용하여 ‘덤불’을 발판으로 삼아 더 나은 제품을 지속적으로 만들어 낼 수 있었다.

언론에서는 스마트폰 관련 소송이 대서특필되지만, 스마트폰 기술은 비약적인 발전을 계속하고 있다. 스마트폰 특허 덤불의 밀도가 더욱 높아지고 있음에도 불구하고, 제조사들은 계속해서 상당한 수익을 올리고 있다. 스마트폰 기술이 통과할 수 없는 특허 덤불로 오해 받은 첫 사례는 아니다.

DVD 기술에 대해서도 이와 동일한 주장이 있었으나, DVD는 성공적으로 출시, 발전하였고, 이보다도 앞서 항공기와 재봉틀 산업에서도 지독한 특허 덤불이 있다는 주장이 제기되었지만 결국 두 업계 모두에서 혁신가들은 번창했다.

소위 재봉틀 전쟁이 벌어지던 1850년대, 고집스럽고 허세가 강한 특허권자들은 협력의 가치를 알게 되기까지 시간이 걸렸다. 그러나 재봉틀 업계의 유력자들은 결국 최초의 ‘특허풀’을 고안해 내면서 혁신을 이뤄낼 수 있었다.

‘개방형 혁신’을 오히려 장려하는… ‘특허덤불’

발명가들이 자신들의 특허권을 풀로 모아서 다른 소속원들에게 개별 특허 단위가 아닌 포트폴리오 단위로 크로스 라이선스하게 되면 특허풀은 엄청난 가치 창출을 가능하게 한다. 특허풀은 심지어 소속원들의 권리를 효과적으로 보호하기 위해 제3자에 대한 소송을 제기해 주기도 한다.

재봉틀 특허 소송은 한 때 19세기의 발명가들의 불만을 가져왔고 업계 유력자들이 풀을 통한 크로스 라이선스를 생각해 내기 전까지 상당한 비용을 가져오기도 했지만, 이러한 특허 소송이 재봉틀 업계의 성공을 저해했다고 그 누구도 단언할 수 없을 것이다. 결국 재봉틀은 엄청난 성공을 거뒀고, 오늘날 우리는 아이폰과 갤럭시의 큰 성공 또한 목격하고 있다.

언론에서는 스마트폰 관련 소송이 대서특필되지만, 스마트폰 기술은 비약적인 발전을 계속하고 있다. 표는 PCMAC.COM이 공개한 글로벌 스마트폰 관련 특허 분쟁 상황

사실 특허덤불은 오해의 주창자들이 강력한 특허에 의해 방해 받는다고 주장하는 소위 ‘개방형 혁신’을 오히려 장려한다. 성공한 혁신가들은 다양한 출처의 아이디어들을 활용하는 것이 얼마나 중요한지 점차 인식하고 있으며, 종종 개방형 모델과 소유권 모델의 조합에 의존한다. 강력한 특허권은 각 참여자가 기여하는 아이디어의 가치에 대한 명확한 척도를 제공함으로써 혁신가들간의 협력을 용이하게 하는 결과를 가져온다.

당사자 간 불신으로 인해 소통이 제대로 이루어지지 않을 수 있는 경우에도 특허권은 일종의 인위적인 신뢰를 형성할 수 있게 한다. 법적으로 보호받을 수 있는 권리를 보루 삼아 발명가들은 잠재적인 신뢰의 간극을 메울 수 있게 되는 것이다.

이러한 방식으로 숙련된 혁신가는 소유권 모델과 개방형 모델을 융화시킬 수 있다. 소유권 모델은 특정 기술이 시장에 선보이기 이전, 특허권 보호를 통해 복제를 방지할 수 있을 때에 사용될 수 있다. 개방형 모델은 보편적인 집단적 해결책의 제시가 가능할 때 크라우드 소싱 등 의도적인 지식의 결집을 통해 신속하고 저렴한 해답을 제공할 수 있다.

‘비용’보다 ‘혜택’이 훨씬 큰… 특허제도 인센티브

오해의 주창자들은 특허 덤불이 독점적 행위로 인한 인위적인 가격 인상을 초래할 수 있어 반독점법 위반을 야기한다는 불만도 제기한다. 특허법이 보장하는 일시적인 배타적 권리가 특허권자로 하여금 특허권 보장을 받지 못하는 경우에 비하여 더 높은 가격을 책정할 수 있게 하는 것은 사실이다.

하지만 이러한 가격인상을 통해 투자에 대한 인센티브를 제공하고 보상하는 것이 바로 특허권의 목적이다.이러한 특허 제도에 따른 혜택이 그로 인한 비용보다 훨씬 크다는 것은 역사적으로 증명됐다.

이러한 사실은 지난 2005년에서 2013년 사이에, 평균적인 모바일 사용자의 1메가바이트 당 데이터 이용료가 무려 99%나 감소했다는 보스턴컨설팅그룹(Boston Consulting Group) 연구결과를 통해서도 잘 드러난다. 같은 시기에 1메가바이트 전송에 필요한 인프라 구축비용은 2G에서 3G 기술로 넘어갈 때 95%, 3G에서 4G 기술로 넘어갈 때 67%씩 감소했다.

기하급수적인 비용의 감소는 최신 4G 표준에 2G 표준보다 훨씬 더 많은 표준특허가 포함되어 모바일 특허 덤불이 계속해서 성장하는 동안에 발생한 것이다. 셀룰러 기술의 특허 덤불이 두터워지면서 표준특허 소유자들이 더욱 과도한 독점적 가격을 요구할 수 있어야 할 것 같지만, 실제로 이러한 종말론적인 시나리오가 발생하지 않았다는 사실은 지식재산권 법제가 각 이해당사자의 권리와 인센티브를 적절하게 조절할 수 있음을 증명한다.

‘반독점법’에 우선하는… 지식재산법

오해의 일부 주창자들은 반독점법이 지식재산법보다 우선되어야 한다고 주장하지만, 사실 두 법체계가 충돌하는 경우에는 지식재산법이 우선되는 것이 옳다. 지식재산법은 미래지향적이고 유연하며 미래의 경쟁을 역동적인 방식으로 최적화하는데 초점을 맞추고 있는 반면 반독점 정책은 과거지향적이고, 특정 시점의 경쟁상황을 정적인 관점에서 최적화하는데 중점을 두고 있다. 역사적인 증거에 의하면 가장 치열하고 장기화된 특허 소송조차도 생산량이나 혁신의 저하를 초래하지는 않았다.

이는 지식재산법이 이해관계자들로 하여금 시장가치를 공동으로 확보하기 위해 분쟁을 가능한 효율적으로 해결하도록 하는 인센티브를 제공하기 때문이다. 지식재산법은 혁신가들이 특허 덤불을 헤쳐나갈 수 있게 하는 특허풀과 크로스 라이선스와 같은 해결책을 지원한다. 반독점법상 제한이 이러한 협력 수단을 무력화시킬 때에만 혁신가들이 교착상태에 빠지게 되는 것이다.

다행히도 일부 경쟁당국은 혁신을 촉진하기 위해 자제력을 행사할 필요가 있음을 인지하고 있다. 최근 미국 법무부(DOJ)의 한 규제 담당관은 특허권과 표준설정의 교차점에서 반독점법이 지나치게 간섭하고 있음을 인정하는 취지로, 미 법무부 반독점국으로서는 의식적인 행동 자제가 규제 활동만큼이나 혁신 촉진을 위해 중요하다고 인정했다.

이 발언은 구체적으로 표준특허와 관련하여 나왔는데, 표준에의 편입이 특허의 가치를 부풀릴 경우에는 반독점 우려가 발생하지만, 표준설정 과정에서의 협력은 이러한 우려를 상쇄할 만한 충분한 친경쟁적 혜택을 제공한다는 것을 인정했다.

합법적으로 벌어들인 ‘독점적 수익’… ‘지속적 혁신’의 원동력

미 법무부는 합법적으로 벌어들인 독점적 수익을 회수하는 것은 부적절하며 역효과를 가져올 것이라고 명확하게 설명했고, 가치 있는 특허의 라이센싱을 정부가 강제하는 것에 반대했다. 이러한 미래지향적 반독점 정책이야말로 지식재산법과 충돌하지 않고 협력함으로써 막대한 잠재적 혁신을 이끌어낼 수 있는 것이다.

미 법무부는 성공을 위한 모델을 제시하면서, 혁신을 지원하는 최선의 방법은 법체계가 투명하고 접근이 용이하며 예측 가능하고 “사실과 법, 경제학에 근거한 철저한 변론을 통해 결론을 도출하는 독립적인 사법부”의 감독을 받는 것이라고 설명했다.

진보적인 경쟁당국들은 현대의 지식재산권 흐름과 성공적으로 맞물려서 혁신가들이 ‘아이디어 교환’과 이에 상응하는 ‘혁신 역량’을 극대화할 수 있게 하는 동시에 담합이나 그에 관련된 법적 제제 가능성을 최소화할 수 있도록 하고 있다. 이러한 진보적인 정책들은 최근 모든 국가에서 국민들이 요구하고 있는 ‘지속적 혁신’의 원동력이 될 수 있다.

보스턴컨설팅그룹이 전 세계를 대상으로 한 조사에 따르면, 모바일 소비자들은 앞으로도 더 많은 진보를 기대하고 있다. 3G와 4G 소비자의 90%가 ‘더 빠른 데이터 속도’와 ‘넓은 서비스 구역’, ‘더 나은 배터리 수명’을 원한다고 밝혔다.

전세계적으로 데이터 사용량은 매년 2배씩 증가하고 있으며, 이러한 흐름이면 앞으로 10년 내 데이터 트래픽이 현재의 수준을 1,000배 가량 넘어 설 것이다. 이처럼 폭발적인 수요를 맞추기 위해서는 신기술에 대한 투자가 필수적이다.

데이빗 카포스 전 美 특허청장

지난 2009년 미국 특허계에 가장 큰 변화는 글로벌 기업 IBM 특허부서장 출신인 데이빗 카포스(David Kappos)가 미국 특허청장으로 취임한 것이다. 미국 지식재산(IP) 업계에서 광범위한 지지를 받아온 카포스가 오바마 대통령의 지명과 미하원 인준을 거쳐 2009년 8월 7일에 신임 특허청장으로 취임했다. 그리고 카포스는 미국 특허청의 만성적인 심사적체 해소를 위한 심사효율 개선 등 내부개혁을 강도높게 추진해 주목받았다.
데이빗 카포스는 1983년 UC 데이비스(UC Davis)에서 컴퓨터 공학 학사를 마치고 IBM에 입사했다. 1990년에는 UC 버클리(UC Berkeley) 법과대학원을 나와 캘리포니아주 변호사 자격을 취득했다. IBM 입사 후 20년 이상을 지적재산권 관련부서를 두루 거치며 전문성을 키워왔다. 그는 특허청장 취임이전까지 IBM 지적재산권 총괄직을 수행하며 미국 IP전문가 집단을 선도해 왔다.
카포스는 국제지식재산상업화협회(IIPCC.org)에서 Executive Advisory Board Member로 활동중이다.

[원문]

Myth Number 4: Patent Thickets Obstruct Innovation

The fourth myth is that patent thickets impede innovation. In nature, a thicket is a dense, tangled growth of bushes or trees. The concept of patent thickets is the same: a dense, tangled growth of overlapping intellectual property rights, through which innovators cannot easily pass. However, history demonstrates that innovators are bushwhackers. They are able to take advantage of tools such as licensing and lawsuits to use so-called thickets as supportive scaffolding from which to build continually better products.
Smartphone litigation makes headlines, and yet smartphone technology continues to advance at a breakneck pace. Manufacturers continue to reap substantial profits, despite the ever-increasing density of the smartphone patent thicket. Smartphone technology is hardly the first thicket to be falsely deemed impassable. The same was said of DVD technology, yet the DVD successfully emerged and proliferated. The airplane and sewing machine industries provide even earlier examples of purportedly vicious thickets, yet innovators in both of those markets also thrived. During the sewing machine wars of the 1850s, headstrong and ostentatious patent owners took some time to identify the value of cooperating.
However, the sewing machine barons were ultimately able to innovate innovation by inventing the first patent pool34).
Once inventors have pooled their patent rights and issued cross-licenses to other members on a portfolio rather than an individual basis, a patent pool enables tremendous value creation. Pools can even bring litigation against third parties to efficiently enforce members’ rights. Though sewing machine patent litigation frustrated nineteenth century inventors for a time, and caused significant expense until the tycoons thought of pooled cross-licensing, no one could credibly contend that this litigation stymied the success of the sewing machine industry. Sewing machines were a tremendous success. Today we have unquestionably successful iPhones and Galaxies.
The truth is that patent thickets ironically promote the type of open innovation that mythtellers claim strong patents obstruct. Successful innovators have increasingly recognized the value of engaging ideas from multiple sources, and often rely on a combination of open and proprietary models. The result is that strong patent rights serve to facilitate collaboration among innovators by providing clearly interpretable markers of value for each idea that the parties bring to the collaboration.
Where conversations may otherwise falter due to distrust between participants, patent rights can provide a form of synthetic trust. This backstop of protectible rights allows inventors to bridge potential confidence gaps. In this way, adept innovators are able to meld the proprietary and open development models. The proprietary model is used when technology is not already available in the market and patent protection is available to prevent copying. The open development model can provide fast and inexpensive answers through crowd-sourcing and other purposeful knowledge inflows where ubiquitous collective solutions are available35).
Mythtellers also complain that patent thickets result in antitrust violations, asserting that thickets lead to artificially inflated prices caused by monopolistic behavior. It is true that the temporary exclusivity offered by patent law allows patent holders to command higher prices than would otherwise be obtainable. That is the entire purpose of patents—to incentivize and recompense investment through ex-post price increases.
History has shown that the benefits of this system far outweigh the costs. This truth is well-illustrated by the Boston Consulting Group study’s finding that the cost per megabyte for the average mobile subscriber decreased by a dramatic 99% between 2005 and 201336). Over the same time period, infrastructure cost per megabyte transmitted dropped 95% with the jump from 2G to 3G and 67% from 3G to 4G37). All of these exponential cost decreases occurred while the mobile patent thicket has continued to grow, with the latest 4G standard including significantly more SEPs than were part of the 2G standard.38) The thickening of the cellular technology thicket would ostensibly have increased SEP owners’ ability to demand outsized monopolistic prices. The fact that this doomsday scenario has never occurred is a testament to the ability of the intellectual property regime to properly balance the rights and incentives of each interested party.
Some mythtellers suggest that antitrust laws should trump intellectual property laws. However, the truth is that in situations where intellectual property laws and antitrust laws conflict, preference should be given to intellectual property law. Intellectual property law is forward-looking, flexible and focused on the dynamic optimization of competition going forward. Antitrust doctrine, on the other hand, is backward-looking and is focused on static optimization of competition in the present state of the industry at any given time. Historical evidence demonstrates that even the most contentious and extended bouts of patent litigation cause no decline in output or innovation39). This is the case because intellectual property laws incentivize stakeholders to resolve disputes as efficiently as possible in order to jointly capture market value. Intellectual property laws support pooling and cross-licensing solutions, which allow innovators to traverse patent thickets. It is only when antitrust limitations defeat these cooperation tools that would-be innovators find themselves deadlocked.
Fortunately, some antitrust regulators have recognized the need to regain control of themselves in order to facilitate innovation. A U.S. regulator, impliedly recognizing that antitrust interference at the intersection of patents and standard-setting has gone too far, recently acknowledged that, for the U.S. Department of Justice’s Antitrust Division, deliberate restraint from action is just as important as the Division’s enforcement activities when it comes to facilitating innovation.40) The comment was made with specific reference to SEPs, noting that antitrust concerns arise when membership in a standard inflates patents’ values, but that cooperation in the standard-setting context offers sufficient precompetitive benefits to counteract the antitrust concerns41).
The DOJ specifically explained that it would be improper and counterproduc tive to revoke lawfully obtained monopoly profits. It shunned the practice of governments mandating the licensing of patents that prove valuable. It is this sort of forward-thinking antitrust policy that can unlock substantial innovation potential by working in concert with intellectual property law, rather than against it42).
Providing a model for success, the U.S. DOJ explained that the best way to support innovation is for a legal system to be transparent, accessible and predictable, overseen by an “independent judiciary, where decisions are reached through rigorous advocacy based upon facts, law and economics43).” This is an area in which progressive antitrust agencies have been able to successfully mesh with the modern intellectual property landscape, allowing innovators to maximize the exchange of ideas and the corresponding capacity to innovate, while minimizing the risk of collusion and the related likelihood of legal sanctions44).
These are the sort of progressive policies that can drive the ongoing innovation that citizens of every country are now demanding. Boston Consulting Group’s worldwide survey demonstrated that mobile consumers are hungry for more advances: 90% of 3G and 4G consumers report wanting faster data speeds, greater coverage and longer battery life. Global data usage is doubling every year, suggesting that data traffic will exceed today’s levels by 1,000 times within the decade45). In order to accommodate this skyrocketing demand, investment in new technologies will be crucial.