심영택 한국뉴욕주립대학교 교수, Firstface 공동대표

특허제도는 금지권이라는 당근을 활용해 발명가가 의욕적으로 혁신을 달성하도록 유도하되, 채찍을 이용해 발명가의 금지권에 의한 공중의 피해는 최소화하도록 운영된다. 왜냐하면 특허제도는 발명가를 위해 만들어진 제도도 아니고, 제조업체를 위해 만들어진 제도는 더더욱 아니며, 공중을 위해 만들어진 제도이기 때문이다.

특허 ‘권리범위를 침해’하지 못하도록 하는… ‘금지권’

특허제도가 발명가에게 부여하는 권리는 배타적 독점권이 아닌 금지권이다. 즉 발명가는 자신이 획득한 권리범위의 크기와 상관없이 경쟁자가 자신의 권리범위를 침해하지 못하도록 금지할 수 있는 권리인 금지권은 항상 보유하지만, 발명가 자신의 권리범위 이내에서의 자유로운 실시를 보장받지는 못한다.

왜냐하면 발명가가 보유한 특허의 권리범위가 선발명가의 원천특허의 권리범위에 속하는 경우, 발명가는 자신의 개량특허를 실시하는 즉시 선 발명가의 원천특허를 침해하기 때문이다.

배타적 독점권이 아니라 금지권인 특허권의 선천적 한계

위 그림과 같이 발명가 A는 자신이 보유한 특허의 청구항 A와 같은 소형지뢰 A의 상부에서 자신의 경쟁자가 거주하거나 통과하지 못하도록 막을 수 있는 금지권을 소유한다. 하지만 발명가 A가 매설한 소형지뢰 A는 권리범위 자체가 협소하기 때문에 발명가 A가 특허를 이용해 수익을 창출하기는 매우 어려울 것이다.

이보다 더 중요한 점은 발명가 A의 소형지뢰 A가 발명가 B1의 특허인 중형지뢰 B1의 상부에 위치한다는 점이다. 따라서 발명가 B1의 허락이 없을 경우, 발명가 A는 자신의 지뢰 A를 이용해 수익을 창출하기가 더 어려워진다.

마찬가지로 발명가 B1의 특허인 중형지뢰 B1은 발명가 C의 특허인 대형지뢰 C의 상부에 위치하므로 발명가 B1 역시 자신의 특허를 실시하는 즉시 발명가 C의 특허를 침해한다. 또한 발명가 C의 특허인 대형지뢰 C 역시 원천발명가 D의 원천특허인 초대형지뢰 D 상부에 위치하므로 발명가 C 역시 자신의 특허를 실시하는 즉시 원천특허를 침해하게 된다.

‘개량발명가의 권리’ 인정… 특허권의 한계

여기서 특허권의 한계를 여실히 드러낸다. 우선 원천발명가 D가 원천 특허를 보유했다 하더라도 원천발명가 D가 보유한 권리도 절대로 배타적 독점권이 아니다. 그 이유는 원천발명가 D의 원천특허 바로 위에 개량발명가 C가 신규성과 진보성을 갖춘 개량 발명을 착상하고 특허출원해 등록했을 경우, 개량발명가 C 역시 독립적인 대형지뢰를 설치할 수 있기 때문이다.

물론 발명가 C의 대형지뢰는 실시 즉시 원천발명가 D의 초대형지뢰를 침해한다. 하지만 원천발명가 D 역시 자신의 초대형지뢰 중 개량발명가 C가 대형지뢰를 매설한 영역을 마음대로 사용할 수 없다. 왜냐하면 원천발명가 D도 개량발명가 C의 대형지뢰 위에 서면 다치기 때문이다.

이러한 법체계는 토지, 주택처럼 사용권 및 배타적 독점권을 지닌 유형재산에서는 상상도 할 수 없는 상황이다. 하지만 특허제도는 원천발명가를 중시하는 동시에 이를 개량한 개량발명가에게도 어느 정도의 권리를 인정하는 제도이다.

결국, 특허권은 만인이 추정해왔던 바와 같이 배타적 독점권이 아닌 것이다. 특허권은 그저 금지권일 뿐이다.

상대적으로 약한 ‘사유재산권’.… 특허 금지권

특허제도는 공중에게 새롭고 유용한 제품과 서비스를 제공하는 것을 목적으로 한다. 따라서 ‘공중’을 최우선으로 하는 특허제도 자체의 목적에 의해 특허권자의 금지권은 ‘선천적’으로 제한된다.

선천적 제한의 예로는 ▲특허제도가 발명가에게 부여하는 권리가 배타적 독점권이 아닌 금지권이라는 점 ▲특허권자의 금지권은 특허를 출원·등록한 국가에만 제한된다는 점 ▲금지권의 기간 역시 유한하다는 점 등이다.

필자가 생각하기에, 특허제도란 기술적으로는 영민하지만 자신의 발명을 과대평가하는 발명가가 비이성적이며 주관적 잣대로 수지타산을 따져보았을 경우에 한해 혁신을 추구하는 것이 유리할 수도 있다고 판단할 정도의 당근만을 제공하는 제도이다.

왜냐하면 수많은 발명가들이 맹신하는 특허의 금지권을 이와 유사한 사유재산권과 비교해보면 특허권, 즉 특허의 금지권은 실체적으로는 상당히 약한 사유재산권에 불과하기 때문이다.

심영택 한국뉴욕주립대 교수, Firstface 공동대표

Baby-boom 세대의 절정인 1957년 서울에서 태어난 저자는 유명한 발명가가 되기 위하여
서울대학교 공과대학과 한국과학원(현 KAIST의 전신)에서 화학공학을 공부했고, 미국 Johns Hopkins 대학교와 Duke 대학교에서 의공학을 공부했다.

박사학위 취득 후 모교인 Duke 대학교 공과대학에서 연구교수로 근무하던 저자는 특허 2건을 출원하며 ‘바가지’를 톡톡히 쓰고 말았다. 이에 저자는 자신이 직접 특허를 쓰기 위해 만 38세에 다시 Duke 대학교 Law School에 진학하여 법학을 공부했으며, 미국 변호사 자격증 취득 후에는 미국 Boston, Silicon Valley의 유수 특허 law firm에서 특허변호사로 근무했다.

2006년 10월 저자는 21년 반의 미국 생활을 접고 영구 귀국했으며, 저자의 40년 지기이자 지금은 고인이 된 홍국선 교수의 권유로 서울대학교 산학협력재단 본부장으로 근무하게 되었다. 2008년 4월 저자는 자본금 5조 원의 세계 최대 특허관리업체(특허괴물?)인 Intellectual Ventures가 서울에 설립한 “Intellectual Ventures Korea” 초대사장으로 근무했으며, 2009년 10월부터 서울대학교 법학전문대학원에서 초빙교수로 근무하며 미국특허제도 및 특허 사업화 등을 강의했다.

2015년 9월 저자는 software 전문 스타트업인 ‘Firstface’에 공동대표로 합류했으며, 2016년부터는 인천 송도의 한국뉴욕주립대학교(SUNY Korea)에서 정교수로 근무하며 발명, 창업 및 기술 사업화 등에 대한 강의는 물론 이의 실질적 구현에도 계속 정진할 계획이다.